건축허가 신청을 반려할 수 있는지 여부

대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 20세대 미만인 다세대주택의 건축허가 신청을 반려할 수 있는지 여부

 

지상권이 설정된 대지의 소유자가 그 지상권자로부터 대지 사용에 대한 동의를 얻은 후, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」 제11조, 「같은 법 시행령」 제9조 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 건축허가를 신청한 경우, 허가권자가 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 이를 반려할 수 있는지

지상권이 설정된 대지의 소유자가 그 지상권자로부터 대지 사용에 대한 동의를 얻은 후, 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택을 신축하기 위하여 「건축법」 제11조, 「같은 법 시행령」 제9조 및 같은 법 시행규칙 제6조에 따라 건축허가를 신청한 경우, 허가권자는 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 이를 반려할 수 없음.

 

 

먼저, 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 건축허가를 받으려는 자는 건축할 대지의 소유권 또는 사용권을 증명하는 서류를 제출하도록 하되, 다만 분양을 목적으로 하는 공동주택(이하 “분양목적 공동주택”이라 함)을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 소유권을 증명하는 서류를 제출하도록 하고 있고, 그 밖에 건축할 대지의 권리관계와 관련하여 별도의 규정을 두고 있지 않은바, 문언상 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택에 대한 건축허가 신청에 대하여 허가권자가 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 반려할 수 있다고 단정하기 어렵습니다. 

한편, 분양목적 공동주택이 건축되는 대지에 지상권이 설정되어 있는 상태에서 해당 공동주택을 분양하게 되면 분양받는 자는 향후 그 건축물의 소유 또는 사용과 관련하여 피해를 입을 우려가 있고, 건축물의 분양에 관하여 규정하고 있는 「건축물의 분양에 관한 법률」(이하 “건축물분양법”이라 함)과 주택의 분양에 관하여 규정하고 있는 「주택법」에서는 분양사업자 또는 주택건설사업의 사업계획 승인을 받은 사업주체로 하여금 건축할 대지에 설정된 지상권, 전세권 등을 말소하도록 하거나 해당 주택의 대지에 지상권, 전세권 등을 설정하는 것을 금지하고 있으나(건축물분양법 제4조제7항 및 「주택법」 제40조제1항), 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택은 건축물분양법의 적용대상이 아니고(건축물분양법 제3조제1항 및 「같은 법 시행령」 제2조 참조), 「주택법」의 적용대상도 아니므로(「주택법」 제16조제1항 및 「같은 법 시행령」 제15조제1항 참조), 건축물분양법이나 「주택법」의 적용을 받지 않는 분양목적 공동주택을 건축하는 경우까지 명시적인 규정이 없음에도 이러한 규정을 유추적용하는 것은 지나친 확대해석이라고 할 것입니다. 

그렇다면, 건축법령에 따라 건축허가를 받으려는 20세대 미만의 다세대주택은 건축물분양법령이나 주택법령의 적용대상에 해당하지 않으므로 건축법령만을 적용받는다고 할 수 있고, 건축허가권자는 관련 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수는 없다고 할 것인데(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006두1227 판결), 「건축법 시행규칙」 제6조제1항제1호에서는 분양목적 공동주택을 건축하는 경우 건축할 대지의 권리관계와 관련해서는 건축할 대지의 소유권을 증명하는 서류만 제출하도록 규정하고 있을 뿐, 그 대지에 설정된 지상권 등을 해제하거나 말소하도록 하는 내용의 규정을 별도로 두고 있지는 않으므로 이 사안에서의 허가권자는 분양을 목적으로 하는 20세대 미만의 다세대주택의 건축허가 신청에 대하여 그 건축할 대지에 설정된 지상권이 해제되지 않았다는 이유로 해당 건축허가 신청을 반려할 수는 없다고 할 것입니다. 

 

 

 

「건축법」 제16조에 따른 건축허가 변경시 당초 건축허가를 받을 때 의제처리한 인허가의 변경도 의제되는지 여부

 

「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제된 후, 바닥면적의 합계가 85제곱미터를 초과하는 부분에 대한 증축을 하기 위하여 건축허가 및 개발행위허가의 변경이 필요한 경우로서 「건축법」 제16조에서 건축허가의 변경만을 규정하고 있고 건축허가의 변경에 따른 관련 인·허가의 변경 의제를 규정하고 있지 아니한 경우, 건축허가의 변경만을 받는 경우에도 개발행위허가의 변경이 의제되는지

「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가가 의제된 후, 바닥면적의 합계가 85제곱미터를 초과하는 부분에 대한 증축을 하기 위하여 건축허가 및 개발행위허가의 변경이 필요한 경우로서 「건축법」 제16조에서 건축허가의 변경만을 규정하고 있고 건축허가의 변경에 따른 관련 인·허가 변경 의제를 규정하고 있지 아니한 경우 건축허가의 변경만을 받았다면 개발행위허가의 변경이 의제되지 않음.

 

 

우선 인·허가의제 제도는 사업을 시행하는 자 등의 편의를 위하여 각종 인·허가 등의 절차를 간소화하려는 취지로 마련된 것으로서, 하나의 목적사업을 위하여 주된 인·허가 외에 여러 가지 법령에서 규정하고 있는 관련 인·허가 등을 받아야 하는 경우에는 주된 인·허가를 받은 때에 관련 인·허가 등의 관계 행정기관과의 협의를 거치면 해당 관련 인·허가 등도 함께 받은 것으로 보도록 하는 법률상의 특례제도라 할 것이므로, 법률의 분명한 근거 규정이 없는 경우라면 인·허가의제를 하여서는 안될 것입니다. 

또한, 당초 의제하는 법률에 따라 인·허가 등이 의제되었으나 해당 의제된 인·허가 등의 변경이 필요하게 된 경우 어떤 법률에 근거하여 관련 절차가 이루어져야 하는지가 문제될 수 있는데, 당초 의제하는 법률에 따라 의제된 인·허가 등의 변경까지 의제처리할 수 있는 경우가 아니라면 의제된 인·허가 등의 변경은 의제되는 법률에 따라야 할 것이고, 인·허가 등의 의제가 해당 법령에서 정하는 처분권한의 변경을 가져오는 것은 아니므로 비록 의제되는 법률에서의 처분권자가 당초 의제되는 인·허가 등에 대해서 협의권한만을 행사했다 하더라도 이후의 관리는 처분권자가 처분한 것과 마찬가지로 관리할 수 있다 할 것입니다(법제처 09-0426 해석례 참조). 

「건축법」 제11조제5항제3호에서 같은 조 제1항에 따른 건축허가로 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 의제할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서 의제되는 사항의 소관 행정기관과 협의를 거치도록 규정하고 있는 것은 사업을 시행하는 자 등의 편의를 위하여 건축허가를 할 때에 관련되는 개발행위허가 절차도 함께 처리하도록 일원화하는 한편, 함께 처리되는 개발행위허가의 실체적인 요건에 대하여는 개별법상의 권한 및 책임과 전문성이 있는 소관 행정기관의 검토를 받게 하려는 것이라 할 것입니다. 

그런데, 「건축법」 제16조 및 「같은 법 시행령」 제12조제1항제1호에서는 건축주가 같은 법 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고를 하고 바닥면적의 합계가 85제곱미터를 초과하는 부분에 대한 증축·개축에 해당하는 변경을 하려는 경우에는 허가권자의 허가를 받도록 규정하고 있을 뿐, 건축허가의 변경에 대하여 같은 법 제11조제5항과 같은 인·허가 의제규정을 두거나 의제규정을 준용한다는 규정도 두고 있지 아니하므로, 건축허가시 의제된 개발행위허가의 변경을 수반하는 건축허가사항에 대한 변경허가를 받더라도 당초 건축허가시 의제된 개발행위허가의 변경허가까지 당연히 의제된다고는 볼 수 없습니다. 

만약, 건축허가의 변경에 대한 인·허가 의제규정이 없음에도 불구하고 당초 건축허가시 의제된 개발행위허가의 변경까지 의제된다고 해석한다면 의제되는 개발행위허가의 실체적 요건에 관하여 관계 행정기관의 검토가 있을 수 없게 되므로 이는 인·허가 의제제도의 취지에도 맞지 않는다고 할 것입니다. 즉, 개발행위허가의 변경이 수반되는 건축허가사항을 변경하고자 하는 경우에는 「건축법」 제16조에 따른 건축허가 변경 외에 별도로 국토계획법 제56조제2항에 따른 개발행위허가의 변경도 필요하다 할 것입니다. 

따라서, 「건축법」 제11조제5항제3호에 따라 건축허가시 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가가 의제된 후, 바닥면적의 합계가 85제곱미터를 초과하는 부분에 대한 증축을 하기 위하여 건축허가 및 개발행위허가의 변경이 필요한 경우로서 「건축법」 제16조에서 건축허가의 변경만을 규정하고 있고 건축허가의 변경에 따른 관련 인·허가 변경 의제를 규정하고 있지 아니한 경우 건축허가의 변경만을 받았다면 개발행위허가의 변경이 의제 되지 않습니다.

 

 

 

 

건축허가가 취소되지 않은 경우 착공신고도 가능한지와 연장신고도 가능한지

 

1. 건축허가 취소는 동 법 제11조제7항제1호에 따르면 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설·증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년. 다만, 농지전용허가 또는 신고가 의제된 공장의 경우에는 2년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우에 해당하면 허가를 취소하여야 하는 것이며, 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수 기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있으며, 상기 규정에 따른 착공이라 하면 착공신고를 말하는 것이 아니라 건축물의 터파기공사 등 실질적 착공을 말하는 것임.

 

 

 

 

 

집합건물 일부 용도변경 및 대수선 시 동의 관련

 

집합건물의 공유부분을 포함한 4~5층을 용도변경 및 대수선을 하고자 할 때 건물 전체 구분소유자의 동의를 받아야 하는지 여부

 

「건축법 시행령」 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 같은 법 시행규칙 제6조제1항제1의2호에서“집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제15조제1항에 따른 관리단집회에서 구분소유자의 4분의3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의가 있었음을 증명하는 서류”를 제출토록 하고 있는바, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제15조제1항 및 제2항을 확인하여 처리하면 될 사항임.